עו"ד  ומגשר קובי חן
 
 
072-2599050
זהו מספר מקשר
 
 
 
 
 
 

מאמרים

 
 
 
 
 
 
 

מיהו עובד?

החוק איננו מגדיר מיהו "עובד" ועל כן, בתי הדין לעבודה קבעו לאורך השנים מבחנים שונים שעל בסיסם ייקבע אם מבצע העבודה הוא עובד או לא. יצוין כי המבחן שלפיו ייקבע מיהו "עובד", אינו יכול להיות יציב לדורות (בשל דינמיות הקשר והתמורות בשוק העבודה) והוא צריך להתאים את עצמו לנסיבות המשתנות. החשיבות בסיווגו של אדם כ"עובד" נובעת מן הצורך לדעת מהם אותם החוקים החלים על אותם היחסים שבין המעסיק למועסק, והאם ישנם חוקי מגן החלים של ההעסקה. כך למשל, חוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), חוק שעות עבודה ומנוחה, חוק הגנת השכר, חוק שוויון הזדמנויות בעבודה וכו'.

להלן כמה מן המבחנים, יצירי הפסיקה, המשמשים אבן בוחן לקביעת הסטאטוס "עובד":

  • מבחן מקדמי – מטרתו לבדוק האם התקיימו יחסים משפטיים מחייבים או שמא מדובר בהתנדבות גרידא. לשם הכרעה בתשובה למבחן זה, הוצעו בפסיקה מבחני עזר כגון קיומו של קשר חוזי שמקורו בהסכמה הדדית ומרצונם החופשי או קיומה של תמורה בגין עבודתו של המועסק. (פס"ד סרוג'י נ' המוסד לביטוח הלאומי).
  • מבחן השליטה והפיקוח – לפי מבחן זה, עובד הוא מי שכפוף לפיקוחו ולמרותו של המעסיק, ושמקבל מהמעסיק הוראות להן עליו לציית.
  • מבחן התכלית – השאלה אם אדם עובד או לא נבחנת גם לפי העניין הנידון ובהתאם לחוק הרלוונטי אותו בוחנים. כך למשל, ייתכן שאדם יסווג בהקשר אחד כעובד, אך לא יסווג כעובד בהקשר אחר.

    השופט ברק קובע בדנג"צ סרוסי שיש להתייחס למושג "עובד" כמושג תלוי הקשר משפטי – קיומו של המושג ייבחן לאור נסיבותיו המיוחדות של כל מקרה, בהקשר המשפטי הספציפי שבו הוא נבחן, ולאור שאלת תכליתו של החוק הספציפי שעומד לדיון.
  • המבחן המעורב – זהו המבחן השולט כיום בקביעת בתי המשפט.
    יצויין כי המבחן המעורב לא מבטל את הבחינה של המבחן המקדמי ומבחן השליטה והפיקוח, אולם משקלם הוא נמוך. המבחן המעורב בודק מכלול שלם של אינדיקציות בעלות משקלים שונים.
    במרכזו של המבחן המעורב עומד מבחן ההשתלבות ובצדו מבחנים אחרים המעידים על יחסי עבודה, וביניהם:
  • תלות כלכלית של מבצע העבודה בהתמשכותה של העבודה – קיומה של תלות כלכלית שכזו תעיד על קיומם של יחסי עבודה. זאת מתוך ההנחה שעובד עצמאי לא מפתח תלות כלכלית בלקוח אחד, בעוד שעובד יפתח תלות כלכלית בהמשך ביצוע העבודה אצל מעסיקו. המשקל של מבחן התלות הכלכלית הוא גבוה, בשל העובדה שקיומה של תלות כלכלית בין עובד ומעסיק היא אינטרס מוגן בדיני העבודה.
  • מבחן הקשר האישי – עובד הוא אדם שחייב לבצע עבודה באופן אישי ואינו רשאי או אינו חייב להזדקק לעוזר או למחליף על חשבונו. עם זאת, היעזרות שולית באדם אחר לשם ביצוע עבודה אינה שוללת את קיומם של יחסי עובד-מעסיק (למשל היעזרות של מרצה באוניברסיטה במתרגל לשם העברת שיעור, כל עוד ההחלפה נעשית בהסכמת המעסיק, לא תשלול את קיומם של יחסי עבודה בין האוניברסיטה למרצה). משקלו של מבחן זה הוא גבוה יחסית לשאר המבחנים.
  • מידת חיוניותה של העבודה לפעילותו של העסק – משקלו של מבחן זה הוא נמוך, שכן ניתן לראות הרבה מצבים שבהם עובדים, שחיוניותם לעסק היא נמוכה, עדיין מוכרים כעובדים.
  • קיומה של חובה לעמוד לרשות העסק בהתאם לצורך – עמידה בדרישות המעסיק מהווה מאפיין ליחסי עבודה, ועל כן המשקל שניתן למבחן זה בפסיקה הוא משקל גבוה.
  • משך הקשר, רציפותו וסדירותו – ככל שהקשר ממושך, סדיר ורציף יותר, כך גוברת הנטייה להכיר בכך כיחסי עבודה. עבודה של עובד עצמאי מתאפיינת בדרך כלל בעבודה ספציפית, שאינה דורשת עבודה למשך זמן ממושך. כמו כן, העובד העצמאי ייקרא לביצוע עבודות בהתאם לצורך של המעסיק והקשר ביניהם אינו מאופיין כקשר רציף וסדיר. המשקל שמייחסת הפסיקה למבחן זה הוא נמוך, שכן יכול להיות מצב של העסקה לתקופת זמן קצרה שתוכר עדיין כיחסי עבודה (למשל קבלן דירות).
מבחנים צורניים
  • אופן קביעת השכר – האם מדובר בשכר חודשי קבוע (מאפיין עובד) או שכר על בסיס עבודה (מאפיין עצמאי).
  • אופן תשלום המיסים ותשלומי ביטוח לאומי.
  • קיומו של תלוש משכורת לעומת חשבונית מס – עצמאי ינפיק עבור עבודה שביצע חשבונית מס לעומת שכיר שלו יונפק תלוש שכר.
  • הגדרת היחסים בחוזה ההתקשרות.
לקבלת ייעוץ משפטי וחוות דעת מקצועית בנושא, צרו קשר עם עו"ד ומגשר קובי חן: 072-2599050


 
 
 

בחירת המועסק בסטאטוס העיסוק?

החוק איננו מגדיר מיהו "עובד", ועל כן בתי הדין לעבודה קבעו לאורך השנים מבחנים שונים שעל בסיסם ייקבע אם מבצע העבודה הוא עובד או לא. יצוין כי המבחן שלפיו ייקבע מיהו "עובד", אינו יכול להיות יציב לדורות (בשל דינמיות הקשר והתמורות בשוק העבודה) והוא צריך להתאים את עצמו לנסיבות המשתנות.

מעמדו של אדם כ"עובד" הוא נושא של "סטאטוס", שאינו נקבע רק על-פי הסכמה של הצדדים, אלא על פי מהות היחסים שנוצרו הלכה למעשה בין הצדדים, לפי מבחני הפסיקה. לפיכך, אף סעיף מפורש בחוזה הקובע כי אדם לא ייחשב כעובד, אינו מהווה קביעה מכרעת בשאלת מעמדו כעובד או כקבלן עצמאי (הסטאטוס של "עובד" הוא קוגנטי ולא ניתן להתנות עליו).

ערעור על סטאטוס של יחסי עבודה ייעשה רק על-ידי חקיקה ראשית, המחריגה את היחסים הספציפיים הנדונים. כך למשל חיילים בשירות חובה בצה"ל: בבחינת מבחני הפסיקה יימצאו היחסים שבין חייל החובה לבין צה"ל כיחסי עבודה (יחסי עובד-מעביד). אולם לאור קיומה של חקיקה ראשית (חוק שירות ביטחון), המחריגה אותם, לא יחולו עליהם דיני העבודה.

בפרשת בוכריס קבע בית הדין הארצי לעבודה מפי כבוד השופטת ברק, כי ההנחה היא שהעובד הוא בעמדת מיקוח חלשה משל המעסיק בעת המשא ומתן לקראת יצירת יחסי עבודה וזמן העבודה, ועל כן אין לראות בוויתור של העובד על אותן זכויות מינימליות, שהחברה רואה אותן כחיוניות, כוויתור. אין לאפשר לעובד לוותר עליהן.

מכאן נובעת הקונספציה שיש לראות עובד כבעל סטאטוס, באופן שהוא אינו חופשי לבחור לעצמו את תנאי החוזה, והוא כפוף לסטנדרטים שהחברה קבעה עבורו. עם זאת, קבעה השופטת ברק, כי עשויים להיות מקרים בודדים, ולו נדירים ביותר, בהם ברור לחלוטין כי המועסק היה מודע להסכם שעשה והעדיף אותו על-פני חוזה העבודה.

ייתכנו מקרים נדירים בהם עובד ויתר במודע ומתוך אינטרס מובהק שלו על זכויות קוגנטיות. מקרים כאלה עשויים להביא לכך שכאשר יבקש, עם ניתוק היחסים, להסתמך על היותו בסטאטוס עובד או, בבואו, בחוסר תום לב משווע עם ניתוק היחסים, לתבוע זכויות סוציאליות נוספות על השכר "הכולל" שקיבל, וזאת יגבר חוסר תום לבו של העובד על הדרישות הקוגנטיות או הסטטוס, הנובעת ממנה.

מנגנון נוסף הקיים לצורך התניית סטאטוס המועסק נקבע בפס"ד גדרון נגד מדינת ישראל, ונקרא "תניית גדרון". בפס"ד זה נקבע כי כאשר נקבע בחוזה הקבלני, במפורש, שאם ייקבע שהקבלן הינו "עובד", יהיה שכרו כעובד נמוך מהתמורה הקבלנית – זכויותיו הסוציאליות יחושבו כך על-בסיס שכרו כעובד. תניה זו בעייתית מכמה סיבות:

  • מדובר בפרצה היוצרת פתח לניצול – ההכרה בתניה כגון "תניית גדרון" יכולה להביא למצב שמעסיקים יכללו תניה מעין זו בהסכמים עם העובדים אף ללא משא ומתן. העובד שנמצא בעמדת נחיתות למול המעסיק יכול לחייב את העובד לחתום על ההסכם בכדי למנוע את פיטוריו.
  • חוסר ודאות לעניין גודל הקיזוז – אין תמימות דעים בעניין גודל הקיזוז שיש לבצע מן השכר שקיבל המועסק בהיותו מועסק עצמאי, או במילים אחרות מהו הפער בין השכר אותו הוא יקבל כעצמאי לבין השכר אותו יקבל אם יוגדר כ"עובד".

על כן, הפסיקה ניסתה לרכך את חוסר הוודאות הטומנת בחובה של תניית גדרון, בכך שנקבע כי רק אם יוכח כי הוצג למועסק שתי הברירות (להיות עצמאי או עובד) , על כל המשמעויות הנובעות מכך, והמועסק בחר ביודעין ומתוך בחירה מושכלת בברירה המועדפת עליו, יש לייחס חשיבות לתניית גדרון. כמו כן, בפס"ד ענת אמיר נגד חברת החדשות הישראלית נקבע כי פער של 50% הינו פער סביר, אך הדבר ראוי להבחן על-פי נסיבותיו בכל מקרה ומקרה.
צרו קשר עם עו"ד ומגשר קובי חן לקבלת ייעוץ משפטי וחוות דעת מקצועית בנושא: 072-2599050


 
 
 

לשון הרע

לשון הרע הוא ביטוי הקיים עוד מימי התורה. אנו נפגשים לראשונה בביטוי זה בפרשת אחרי מות-קדושים שם נאמר "לא תלך רכיל בעמיך" (1). אך זהו אינו המקום היחיד בספר הספרים בו מצוין הביטוי. גם בספר תהילים מבקש מחבר הספר להורות לנו "נצור לשונך מרע , ושפתיך מדבר מרמה" (2), ואף בתלמוד נאמר כי "המלבין פני חבריו ברבים, כאילו שפך דמים ואין לו חלק בעולם הבא". ניתן לראות כי ביהדות מייחסים חשיבות רבה לשמו הטוב של האדם ומתייחסים בחומרה רבה למבקשים להכתים שמו של אדם אחר.

החוק המרכזי בישראל העוסק בדיני לשון הרע ודרכי הפיצוי הקיימים הוא חוק איסור לשון הרע התשכ"ה 1965, על כל תיקוניו.
בחוק זה קבועה הגדרת לשון הרע בסעיף הראשון (3), ולפיו לשון הרע הוא כל דבר שפרסומו עלול להשפיל אדם, לבזותו, לפגוע בעבודתו, או לפגוע בו בשל מאפיינים שאינם בשליטתו כמו דתו, גזעו, מינו, נטייתו המינית וכדומה.

עוד בטרם נחקק חוק זה, היוותה החקיקה המנדטורית אבן דרך בכל הנוגע ללשון הרע וסיווגה כעוולה אזרחית או כעבירה פלילית. בשנת 1957 הוכנה טיוטה להצעת חוק חדש של איסור לשון הרע, אשר היה מבוסס על המשפט המקובל האנגלי, הדין הצרפתי והמשפט העברי. למעשה כבר בנובמבר 1959 הצהיר היוהמ"ש דאז, חיים כהן, אשר לימים נתמנה לשופט ביהמ"ש העליון, כי בכוונתו להעלות את החוק החדש בפני הכנסת בקרוב. החוק (בצורתו המתוקנת) הוגש לכנסת רק במאי 1963 ואושר ביולי 1965. בחקיקת חוק זה, איזנה הכנסת בין חופש הביטוי מחד ובין הזכות לשם טוב ולכבוד מאידך – 2 זכויות שקיבלו מעמד חוקתי על חוקי במסגרת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שנים רבות לאחר מכן.

בעקבות החשיבות הרבה לשמירת שמו הטוב של אדם, דיני הפיצויים בעוולת לשון הרע מעט חורגים מן המקובל בדיני הנזיקין, על אף שעוולה זו שייכת מהותית למשפט הנזיקי. למשל, הפיצויים בגין עוולת לשון הרע יינתנו באופן שיעמיד את הנפגע במצב בו היה נתון אלמלא פורסמו דברי לשון הרע נגדו, כפי שמורה לנו פקודת הנזיקין.

אך הפיצוי בדיני לשון הרע יכול לשרת גם מטרות נוספות כגון, חינוך הציבור בדרך של הרתעת מעוולים פוטנציאליים והענשת המעוול הספציפי על מעשיו ומניעיו הפסולים ובכך למעשה, הופך חוק לשון הרע לאחד החריגים לגישה המסורתית בדיני הנזיקין הרואה בעקרון השבת המצב לקדמותו כעקרון בסיס בעיצוב מדיניות הפיצוי (4). כמו כן, הפיצויים בדיני הנזיקין מותנים בקיומו של נזק, ואילו לפי לשון החוק (5), ניתן לפסוק לתובע בתביעת לשון הרע פיצויים ללא הוכחת הנזק.

העוולה האזרחית מוגדרת בסעיף 7 לחוק איסור לשון הרע כ"פרסום לשון הרע לאדם אחד או יותר זולת הנפגע". גיבוש העוולה דורש שני יסודות עובדתיים, יסודות "הפרסום" ו"לשון הרע".

הפסיקה קובעת באופן עקרוני כי אין דרישה ליסוד נפשי (6), ועל כן על התובע להוכיח רק את היסודות העובדתיים. חוק איסור לשון הרע קובע כי המפר את הוראת סעיף 6, עובר עבירה פלילית אשר לצידה עונש של שנת מאסר אחת. מרכיבי העבירה הפלילית שונים במעט ממרכיבי העוולה שאזרחית, מאחר שהיא כוללת 3 מרכיבים: 2 היסודות הראשונים, "לשון הרע" וה"פרסום", דומים למרכיבי העוולה האזרחית, אך יסוד הפרסום כולל בתוכו דרישה לכך שהפנייה תהיה ל-2 אנשים או יותר (בשונה מן העוולה האזרחית הדורשת כי הפנייה תהיה לאדם אחד או יותר זולת הנפגע).

בנוסף ישנו מרכיב נוסף וזהו היסוד הנפשי, המחשבה הפלילית המיוחדת הנדרשת לקיום העבירה. מחשבה זו מתבטאת בין היתר בדרישה כי פרסום לשון הרע יעשה "בכוונה לפגוע".

  1. ויקרא, י"ט, ט"ז
  2. תהילים ל"ד, י"ג-ט"ו.
  3. סע' 1 לחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה – 1965.
  4. למשל ע"א 357/80, נעים נ' ברדה, פ"ד לו(3) 762, 755.
  5. סע' 7א' לחוק איסור לשון הרע.
  6. ע"א 90/49 בנטוב ואח' נ' קוטיק, פ"ד ה 593, 596.
אם חוויתם אירוע הנחזה להיות לשון הרע, צרו קשר עם עו"ד ומגשר קובי חן: 072-2599050